نظریه مشورتی ۷/۹۹/۸۹۸

الف :چنانچه در خصوص ملکی دارای سابقه ثبتی یکی از افراد با مبایعه نامه عادی اقدام به خرید سهم مشاعی یکی از مالکین را نموده باشد -1آیا به استناد قولنامه عادی میتواند تقاضای صدور دستور فروش را نماید یا خیر؟ -2در صورت عدم امکان تقاضای دستور فروش نامبرده میتواند به استناد مبایعه نامه عادی دادخواست صدور حکم فروش ملک مشاع را ارائه دهد و دادگاه میتواند در این خصوص به استناد مبایعه نامه عادی در صورتی که سایر مالکین وقوع بیع را پذیرفته باشند حکم به فروش مال مشاع صادر نماید؟ ب :مطابق رویه موجود در دادگاهها افراد به استناد مبایعه نامههای عادی اقدام به ارائه دادخواست اثبات وقوع بیع و تنظیم سند رسمی یا تسلیم مبیع را مینماید حال سوال اینجاست اولا :آیا مبایعه نامههای عادی حکایت از تعهد به انجام بیع دارد یا حکایت از وقوع بیع مینماید؟ ثانیا :با توجه به ملاک ماده 1305قانون مدنی خواهان میتواند به استناد سند عادی تقاضای محکومیت اشخاص ثالث را به اثبات وقوع بیع و تنظیم سند رسمی نماید؟

الف -نسبت به املاک ثبتشدهای که به موجب حکم قطعی واحد ثبتی مربوطه غیر قابل افراز تشخیص داده شده، صدور دستور فروش موضوع ماده 4قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357منوط به مالکیت رسمی شریک متقاضی فروش است و صرف داشتن سند عادی خرید ،کافی برای پذیرش درخواست خریدار مشاعی دارنده سند عادی نمیباشد .همچنین درخواست خریدار عادی مذکور بر صدور حکم به فروش ملک مشاع غیر قابل افراز نیز مادامی که سهم مشاع خریداریشده رسم ًا به وی انتقال نیافته ،قابل پذیرش نبوده و غیر قابل استماع است. ب -اگرچه مطابق رأی وحدت رویه شماره 43سال 1351هیأت عمومی دیوان عالی کشور ،سند عادی تاب معارضه با سند رسمی را ندارد ،ولی با توجه به ماده 62قانون احکام دائمی برنامههای توسعه کشور مصوب ،1395چنانچه به ادله قضایی دیگر وقوع بیع مقدم بر معامله رسمی نسبت به ملک مورد ترافع ثابت شود ،دعوای دارنده سند عادی که اعتبار شرعی آن در محکمه احراز شده ،بر ابطال سند رسمی معامله رسمی معارض مؤخر میتواند قابل پذیرش باشد. دکتر احمد رفیعی مدیرکل حقوقی قوه قضاییه