نظریه مشورتی ۷/۹۹/۷۴۴

با توجه به اینکه حسب مقررات جاری در نظام حقوقی و قضایی ایران و مدلول رأی وحدت رویه شماره 708مورخ 22/5/1387هیأت عمومی دیوان عالی کشور به حق حبس زوجه تا زمان تأدیه آخرین قسط و استهلاک کامل مهریه باقی است ،در فرضی که زوجه به استناد حق حبس و با تاکید و اصرار بر استمرار امتناع در مقابل شوهر تمکین عام و خاص ندارد و استهلاک تمام مهریه به صورت به صورت اقساطی با لحاظ ماهیت و کارکرد امروزی آن مستلزم سپری شدن سالهای طولانی است و زوج به لحاظ عسر و حرج و بیم مفسده ،به تشکیل خانواده و ارضای مشروع غریزه نیاز دارد ،آیا زوج میتواند به استناد اصول دهم و چهلم قانون اساسی و بند 3ماده 16قانون حمایت خانواده مصوب 1353از دادگاه صدور اجازه ازدواج دوم از نوع دایم را درخواست کند؟ موافقت یا مخالفت دادگاه با درخواست خواهان ،با مبانی شرع مقدس و احکام الهی منطبق است یا خلاف شرع بین میباشد؟

اولاً ،موادی از قانون حمایت خانواده مصوب 1353که به موجب قوانین بعدی نسخ نشده و با قانون حمایت خانواده مصوب 1391نیز مغایرتی ندارد ،از جمله ماده 16آن قانون در خصوص اخذ اجازه ازدواج مجدد از دادگاه و بیان موارد آن به قوت و اعتبار خود باقی است .بر این اساس ،آنچه در بند 3ماده 16قانون حمایت خانواده مصوب 1353 در خصوص یکی از موارد نهگانه جواز حکم ازدواج مجدد مدنظر قانونگذار است ،مشعر بر عدم تمکین زن از شوهر و در راستای نشوز زن است و با عنایت به ماده 1085قانون مدنی ،اصطلاح »عدم تمکین« در ادبیات حقوقی معادل »نشوز« است که تحقق آن باید در دادگاه احراز شود و یا به موجب رأی دادگاه ،زوجه به تمکین ملزم شده باشد؛ لذا فرض سؤال که مربوط به صدور حکم تقسیط مهریه در زمان استفاده زوجه از حق حبس است ،با عنایت به برداشته شدن تکلیف زوجه به تمکین ،از موارد یاد شده خارج است؛ همانگونه که عدم تمکین زوجه در راستای حق حبس، موجب سقوط نفقه نبوده و مانع تعقیب کیفری زوج به لحاظ عدم پرداخت نفقه نیز نیست. ثانیاً ،با توجه به اینکه زوج در فرض سؤال دارای حق طلاق است و میتواند با استفاده از این حق ،بدون هیچ مانع شرعی و قانونی تجدید فراش کند ،لذا عسر و حرج مطرح شده در استعلام با فرض تحقق ،منتسب به رفتار زوج است و احکام شریعت مقدس اسلام نباید مستمسکی برای تضییع حقوق شرعی و قانونی زوجه قرار گیرد. دکتر احمد رفیعی مدیرکل حقوقی قوه قضاییه