نظریه مشورتی ۷/۹۹/۲۴۰

در برخی از پروندههای عمرانی ،ناظر پروژه که مسؤولیت تأئید کارهای انجام شده توسط پیمانکار را دارد ،به شکل صوری بیش از واقعیت کار انجام شده صورت وضعیت ارائه شده از طرف پیمانکار را تأئید میکند .مثلا پیمانکار در صورت وضعیت 1399/2/30قید کرده سی متر گودبرداری شده در صورتی که در واقع ده متر بیشتر انجام نشده ،ولی تعهد وی طبق قرارداد گودبرداری پنجاه متر بوده یا فاصله حمل و مقدار انجام کار را خلاف واقع و بیشتر درج و ناظر نیز تأئید و بر این اساس پیمانکار وجوهی را که در آن زمان استحقاق دریافت را نداشته اخذ میکند و ممکن است بعضاً تا ماهها بعد به میزان تأئید شده کار انجام نشود .در این موارد و حتی مواردی که کارشناسان دستگاه اجرایی بیش از واقع برآورد کردهاند و پیمانکار نیز با سوء استفاده ،صورت وضعیت غیر واقعی بر همین اساس میدهد و ناظر نیز بدون توجه به واقع آن را تأئید میکند ،مثلاً فاصله حمل نخاله را که ده کیلومتر است کارشناس دستگاه در برآورد اولیه پنجاه کیلومتر اعلام کرده و پیمانکار نیز صورت وضعیت را بر همین اساس داده و ناظر نیز بیش از واقع تأئید کرده است ،به محض حضور دستگاههای نظارتی کارشناسان متخلف و مدیران دستگاه اجرایی اعلام میکنند که به استناد ماده 37شرایط عمومی پیمان ،صورت وضعیت موقت بوده و در صورت وضعیتهای بعدی و یا قطعی ،اصلاح و مازاد پرداختی را حساب خواهند کرد ولی نکته قابل توجه این است که پیمانکار بر اثر این اقدام خود و تائید صوری ناظر وجوهی را دریافت کرده که در زمان دریافت استحقاق آن را نداشته است .با عنایت به مراتب فوق: -1ا آیا اقدام پیمانکار در ارائه صورت وضعیت صوری عنوان کیفری دارد؟ -2آیا برآورد غیر واقعی کارشناس همچنین تأئید صورت وضعیت صوری غیر قطعی توسط کارمند دولت مشمول عنوان کیفری مواد 534و 540و 599یا 603قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( است؟ آیا پرداخت وجوه قبل از استحقاق و انجام کار ،مشمول عناوین کیفری ماده 598یا ماده 5قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری اختلاس خواهد بود؟ -3در صورتی که پیمانکار به محض اطلاع از پیگیری دستگاههای نظارتی ،میزان کارهای اعلامی در صورت وضعیت صوری را تکمیل کند ،آیا کماکان رفتار کارمند دولت و پیمانکار و خسارت وارده بر دولت بر اساس زمان اخذ وجوه ناشی از صورت وضعیت صوری موقت واجد عنوان مجرمانه است؟

اولاً ،آنچه در ماده 37شرایط عمومی پیمان راجع به موقت بودن صورت وضعیت و قابل اصلاح بودن آن آمده، مربوط به اشتباه در اندازهگیری و محاسبات است و ناظر به تهیه و ارائه عالمانه صورت وضعیت صوری برای تحصیل وجوهی که مستحق نبوده ،نیست. ثانیاً ،با توجه به اصل سی و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 2قانون مجازات اسلامی مصوب ،1392صرف تهیه صورت وضعیت غیر واقعی توسط پیمانکار و ارائه آن فینفسه جرم محسوب نمیشود و مشمول هیچیک از عناوین کیفری مندرج در قانون نیست .پیمانکار در هر حال متعهد به انجام مورد پیمان است و معمولاً تضمینهایی نیز اخذ شده است؛ بنابراین نفس گرفتن وجوهی زودتر از موعد مقرر در قرارداد ،جنبه کیفری ندارد. ثالثاً ،کارشناسان دستگاههای اجرایی چنانچه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع پیمانکار اظهار نظر کرده باشند ،مشمول ماده 588قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب 1375خواهند بود. رابعاً ،کارمند دولت و ناظر پیمان که حسب وظیفه صورت وضعیت پیمانکار را تأیید میکند ،چنانچه صورت وضعیت غیر واقعی و اقدام آنان عالمانه باشد ،مشمول ماده 540قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب 1375خواهند بود. خامساً ،رفع خلاف توسط پیمانکار پس از تحقق جرم ،مسؤولیت کیفری اشخاص )کارشناس دستگاههای اجرایی و کارمند دولت که ناظر پیمان است( را منتفی نمیکند. دکتر احمد رفیعی سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضاییه