نظریه مشورتی ۷/۹۹/۱۰۲۳

مطابق ماده 2قانون حمایت خانواده مصوب 1391فقط تشکیل دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علیالبدل و قاضی مشاور زن پیشبینی شده است و در محاکم تجدیدنظر حضور قاضی مشاور زن پیشبینی نشده و اساساً چنین قضاتی در دادگاه تجدیدنظر حضور ندارند .نظریه شماره 7/92/2050مورخ 1392/10/28آن اداره کل نیز موید همین امر است. دادگاه خانواده بدوی به جهت عدم تأمین قاضی مشاور ،بدون حضور قاضی مشاور مبادرت به صدور حکم طلاق کند یا حکم به رد یا بطلان دعوا صادر کند و حکم صادره در دادگاه تجدیدنظر تأیید شود؛ اما شعبه دیوان عالی کشور در مقام رسیدگی به فرجام خواهی ،صرفاً به جهت عدم حضور قاضی مشاور دادنامه را نقض و جهت رسیدگی به دادگاه صادرکننده رأی منقوض اعاده کند: -1آیا با توجه به عدم حضور قاضی مشاور دادگاه تجدیدنظر ،مجاز به نقض دادنامه است؟ چنانچه پاسخ مثبت است، با توجه به ماده 358قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379که در خصوص موضوع حکم صادره شده است و در صورت نقض خود دادگاه تجدیدنظر باید اظهارنظر کند آیا این دادگاه مجاز به نقض حکم است؟ از آن جا که فرض سؤال از موارد صدور قرار عدم استماع دعوا نیست و مربوط به اقدام دادگاه خانواده است و طرفین نقشی در این موضوع ندارند ،چه تصمیمی میتوان اتخاذ کند؟ چرا که قاضی مشاور در دادگاه تجدیدنظر پیشبینی نشده است. -2در صورتی که دادگاه تجدیدنظر بدون توجه به عدم حضور قاضی مشاور در دادگاه خانواده )به هر دلیلی اعم از عدم توجه یا اطلاع از فقدان قاضی مشاور در دادگاه بدوی( حکم صادره را تأیید کند و با فرجامخواهی پرونده در دیوان عالی کشور مطرح و حکم صرفاً به لحاظ نقص عدم حضور قاضی مشاور نقض و به دادگاه تجدید نظر ارجاع شود ،و تکلیف دادگاه تجدیدنظر چیست؟

-1اولاً ،مستفاد از ماده 2قانون حمایت خانواده و تبصره آن ،این است که در فرض تشکیل دادگاه خانواده رسمیت جلسات دادگاه یاد شده در رسیدگی به دعاوی موضوع ماده 4این قانون منوط به حضور قاضی مشاور است .بنا به مراتب یاد شده ،در فرض سوال که حسب مورد رئیس یا دادرس دادگاه ،خانواده بدون رسمیت جلسات دادگاه و بدون حضور قاضی مشاور اتخاذ تصمیم کرده است ،رأی صادر شده فاقد شرایط قانونی است و باید نقض شود. ثانیاً ،حکم مقرر در ماده 358قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379فرع بر آن است که پرونده در مرحله بدوی مورد رسیدگی قرار گرفته باشد و مشمول حکم مقرر در ماده 349قرار گیرد؛ اما در فرض سوال که جلسات دادگاه خانواده رسمیت نداشته است ،اساساً دادگاه خانواده تشکیل نشده و رأی امضا شده توسط دادرس آن دادگاه مشمول حکم مقرر در ماده 358یاد شده نیست و از آنجاییکه رسیدگی ابتدایی به دعاوی خانواده مستلزم حضور مشاور زن است و دادگاه تجدیدنظر عنوان »دادگاه خانواده« ندارد و فاقد قاضی مشاور زن است؛ لذا با لحاظ اصول دادرسی ناگزیر باید رأی را نقض و جهت رسیدگی ماهوی به مرجع بدوی اعاده کند. -2با توجه به پاسخ قسمت ثانیاً بند قبلی روشن است. دکتر احمد رفیعی مدیرکل حقوقی قوه قضاییه