نظریه مشورتی ۷/۹۸/۹۴

با توجه به قسمت اخیر ماده 88قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ،1392در غیاب دادستان و معاون او دادیاری که سابقا قضایی بیشتری دارد و در صورت تساوی ،دادیاری که سن بیشتری دارد جانشین دادستان میشود .حال در خصوص قرارهای نهایی که دادیار ارشد صادر میکند: اولاً ،آیا دادیار مذکور میتواند راسا بدون اظهار نظر دادستان پرونده را مستقیما به دادگاه ارسال کند؟ ثانیاً ،در صورت مثبت بودن پاسخ ،در چه شرایطی این اختیار را دارند؛ یعنی با رعایت مقررات مندرج در قانون آیین دادرسی کیفری به خصوص ماده 265و با رعایت مهلت سه روزه مندرج در آن ماده است؛ یا به محض عدم حضور دادستان در محل کار ولو به صورت کوتاهمدت یا مرخصی ساعتی نیز این اختیار برای دادیار ارشد متصور است؟ ثالثاً ،چنانچه دادیار ارشد در فرض عدم حضور چند ساعته دادستان در پروندهای قرار مجرمیت صادر و سمت خود را ذیل قرار به عنوان جانشین دادستان قید و پرونده را به دادگاه کیفری دو ارسال کند ،آیا دادگاه کیفری دو از جهت اعلام رفع نقص واعاده آن پرونده به دادسرا در راستای عدم موافقت دادستان تکلیفی دارد؟/ع

-1اولا ،برابر صدر ماده 88قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392در اموری که از طرف دادستان به معاون دادستان یا دادیار ارجاع می¬شود ،آنان در امور محوله تمام وظایف و اختیارات دادستان را دارند و تحت تعلیمات و نظارت او انجام وظیفه می¬کنند؛ ثانیا ،برابر ذیل ماده یادشده ،در غیاب دادستان و معاون او دادیاری که سابقه قضایی بیشتری دارد و در صورت تساوی ،دادیاری که سن بیشتری دارد جانشین دادستان می¬شود .نتیجه این که اگر دادستان در محل کارش حاضر نباشد ،دادیار ارشد ،جانشین دادستان بوده و دارای اختیاراتی است که قانون برای دادستان تعیین کرده است و هرگاه در پرونده¬ای اظهارنظری اعم از جلب به دادرسی یا منع تعقیب و مانند آن کرده باشد ،نیازی به موافقت دادستان یا دادیار دیگر ندارد و اگر اقدام به صدور قرار جلب به دادرسی کرده باشد ،رأساً نسبت به صدور کیفرخواست نیز اقدام خواهد کرد؛ زیرا قانون¬گذار در ماده 88قانون آیین دادرسی کیفری به نحو قهری در غیاب دادستان و معاون وی ،دادیار ارشد را جانشین دادستان دانسته و نبودن وی به هر دلیل اعم از مرخصی یا شرکت در جلسه ،عرفا مصداق »غیاب« محسوب می¬شود .از نظر اصول ،چنان¬چه غیبت واجد وصف و قیدی باشد محتاج نص است کما این¬که قانون-گذار در موارد خاص مانند فوریت ،حکم خاص مقرر نموده است .مانند دستور قضایی منظور در ماده 34قانون آیین دادرسی کیفری که اصل را بر کتبی بودن دستور دانسته و مع¬الوصف در موارد فوری دستور شفاهی را نیز جایز شمرده است .با توجه به جامع فوق¬الاشعار ،جانشینی دادستان در ذیل ماده 88به حکم قانون است و دادیار جانشین تمام اختیارات دادستان را دارد. -2در فرض غیبت دادستان ،بین غیبت چند روزه یا چند ساعته تفاوتی وجود ندارد. -3در فرض سؤال ،اقدامات دادیار ارشد منطبق با قانون بوده و واجد نقص نیست تا اقتضای رفع نقص داشته باشد/.ت دکتر احمد رفیعی سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضائیه