نظریه مشورتی ۷/۹۸/۱۶۸۴

با توجه به نظریات متعدد اداره حقوقی و اختلاف استنباط مراجع قضایی از حکم مقرر در تبصره 2ماده 10قانون حفظ کاربری اراضی و باغها مصوب 1374با اصلاحات بعدی و نظر به اینکه این موضوع دارای اهمیت زیادی است و از یک سو برخی مراجع قضایی با استناد به نظریات اداره حقوقی حتی در مواردی که جرم مشهود است، از اعمال نظارت بر قلع و قمع بنا توسط مامورین جهاد کشاورزی خودداری میکنند و قلع و قمع بنا را منوط به رسیدگی و صدور حکم قطعی مینمایند و این رویه باعث میشود در بسیاری از پروندهها پس از صدور حکم قطعی عملاً قلع و قمع بنا غیر ممکن شود؛ در مقابل ،بسیاری از مراجع قضایی اعمال حکم مقرر در تبصره 2ماده 10قانون مذکور را منوط به صدور حکم قطعی نمیکنند و مبادرت به صدور دستور میکنند .با آگاهی از نظریات مختلف اداره حقوقی و تفاسیر قضات محترم ،موارد زیر را متذکر و استدعای بررسی مجدد موضوع دارد: -1ماده 3قانون مذکور ناظر به تعیین مجازات و ضمانت اجرای قانون تغییر کاربری است و در خصوص نحوه قلع و قمع بنا در این ماده حکمی مقرر نشده است .بنابراین استناد به این ماده که حکم کلی و معطوف به ضمانت اجراست ،برای سلب اختیار مأمورین دولتی در اتخاذ اقدامات فوری وجهی ندارد. -2تبصرههای ماده 10قانون ناظر و معطوف به متن ماده 10است و باید توأم با ماده 10در نظر گرفته شود. در متن ماده 10مقرر شده است که مأمورین جهاد کشاورزی در جهت توقف عملیات تغییر کاربری اقدام و مراتب را جهت اعلام به مرجع قضایی به اداره متبوع اعلام کنند و در تبصره یک ماده 10تکلیف نیروی انتظامی در خصوص ادامه عملیات تغییر کاربری ذکر شده و در تبصره 2ماده 10مقرر شده مأمورین جهاد کشاورزی رأساً با حضور نماینده دادسرا یا دادگاه اقدام به قلع و قمع بنا میکنند و با وجود آنکه قانونگذار در مقام بیان بوده ،اشارهای به لزوم اقدام مأمورین پس از صدور حکم نکرده است. -3وجود قرائنی از قبیل عبارت نسبت به توقف عملیات اقدام و مراتب را به اداره متبوع جهت انعکاس به مراجع قضایی اعلام مینمایند در انتهای ماده 10که نشانگر اقدام به توقف تغییر کاربری پیش از ورود مرجع قضایی است و حکم تبصره یک ماده 10مبنی بر تکلیف نیروی انتظامی که ناظر به قسمت انتهای ماده 10است و همچنین وجود واژه رأساً در تبصره 2ماده 10بیانگر اختیار مأمورین بدون صدور حکم قلع و قمع است ،نشان میدهد که ماده 10و تبصرههای آن نیازی به صدور حکم از دادگاه ندارد. -4در صورتی که اعمال تبصره 2ماده 10نیازمند حکم دادگاه باشد ،اصولاً به این تبصره نیازی نخواهد بود؛ زیرا اجرای حکم قلع و قمع تابع عمومات قانونی است و نحوه اجرای آن و مرجع مجری آن منوط به دستور مقام قضایی خواهد بود و این تفسیر که تبصره 2ماده 10ناظر به پس از صدور حکم است ،به این نتیجه غیر منطقی منجر میشود که اجرای حکم قلع و قمع صرفاً به وسیله مأمورین جهاد کشاورزی مجاز خواهد بود که به هیچ وجه مدنظر قانونگذار نبوده است. -5هدف از این قانون تسریع در اعمال حق حاکمیت دولت و جلوگیری از اقدامات غیر قابل جبران در اثر تغییر کاربری بوده و در قوانین دیگر مانند قانون توزیع عادلانه آب ،و قانون ایمنی راهها و راهآهن احکام مشابه آن وجود دارد و منوط کردن قلع وقمع به رسیدگی کیفری و صدور حکم قطعی منجر به این نتیجه نامعقول میشود که در مواردی که تغییر کاربری در مراحل اولیه است ،قانونگذار با سکوت و بیعملی به متخلف اجازه میدهد که نسبت به تکمیل اقدامات مجرمانه خود اقدام کند تا متعاقباً پس از چند سال حکم صادر شود .بدیهی است چنین تفسیری با روح و هدف قانون مغایرت دارد. لذا با توجه به مقدمات فوق و اهمیت موضوع و همچنین تشتت در نظریات اداره حقوقی و رویه قضایی، خواهشمند است اعلام شود: -1آیا مأمورین جهاد کشاورزی به شرح مقرر در تبصره 2ماده 10قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب 1374با اصلاحات بعدی میتوانند پیش از رسیدگی و صدور حکم مبنی بر قلع و قمع بنا رأساً و با حضور نماینده دادستان یا دادگاه مبادرت به قلع و قمع بنای غیرمجاز کنند یا اینکه اعمال حکم تبصره 2ماده 10قانون مذکور منوط به صدور حکم قطعی است؟ -2با توجه به نسبی بودن مجازات جرم تغییر کاربری،آیا دادسرا میتواند با این استدلال که جرم مذکور دارای مجازات درجه 7است ،از معرفی نماینده خودداری کند؟

سوال 1اولاً ،نظریههای مشورتی که پس از اعلام نظر مستشاران باتجربه و معاونان محترم و کمیسیونهای مختلف این اداره کل و در نهایت طبق نظر مدیرکل تهیه و ابراز میشود ،جنبه مشورتی دارد و همکاران قضایی ملزم به تبعیت از آن نیستند .به همین علت است که برخی از همکاران قضایی حسب استنباط شخصی همسو با این نظریات و برخی نیز خلاف نظریات ابراز شده عمل میکنند. ثانیاً ،موضوع قلع و قمع بنا در جرم تغییر کاربری غیرمجاز ،امری مهم است که مقنن مقرر نموده پس از رسیدگی قضایی و صدور حکم توسط دادگاه صورت پذیرد نه به تشخیص مأموران سازمان جهاد کشاورزی؛ تا از تالی فاسد آن جلوگیری شود و اینکه قانونگذار در برخی از قوانینی که در استعلام نیز به آن اشاره شده است ،مانند تبصره 4ماده 2قانون توزیع عادلانه آب مصوب ،1361قلع و قمع اعیانیهای موجود در بستر و حریم انهار و رودخانهها که برای امور مربوط به آب و برق مزاحم تشخیص داده شود را با رعایت مقررات این تبصره به وزارت نیرو محول کرده است؛ یا مطابق مواد 17و تبصره یک ماده 6قانون ایمنی راهها و راهآهن مصوب 1349با اصلاحات بعدی قلع مستحدثات در حریم راهها را به وزارت راه واگذار نموده است ،قابلیت استخراج یک حکم کلی را ندارد و نمیتوان آن را به قلع و قمع بنا موضوع قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها تسری داد. ثالثاً،همانطور که قبلاً به شرح نظریههای متعدد صادره از این اداره کل از جمله نظریه مشورتی شماره 1150/98/7مورخ 1398/7/30اعلام شده است ،در بزه تغییر کاربری غیرمجاز موضوع ماده 3قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها ،مصوب 1374با ااصلاحات بعدی قلع و قمع بنا موضوع تبصره 2ماده 10 قانون مذکور توسط مأموران جهاد کشاورزی ،پس از رسیدگی قضایی و صدور حکم به تبع امر کیفری امکانپذیر است و دلایل این نظر که نظریه اکثریت کمیسیون آیین دادرسی کیفری ) (2این اداره کل نیز میباشد، ذیلاً اعلام میشود: -1در ماده 3اصلاحی ) (1395/8/1قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها آمده است »...علاوه بر قلع و قمع بنا به پرداخت جزای نقدی ..محکوم خواهند شد« .عبارت »محکوم خواهند شد« شامل قلع و قمع بنا و جزای نقدی )هر دو( میباشد که مختص دادگاه است .رأی وحدت رویه شماره 707مورخ 1386/12/21هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز قلع و قمع بنا در بزه تغییر کاربری غیرمجاز را جزء لاینفک حکم کیفری دانسته است. -2مطابق ماده 10الحاقی ) (1385/8/1قانون مورد بحث و ماده 12آییننامه اجرایی آن ،اختیار مأمورین جهاد کشاورزی صرفاً در حد »توقف عملیات« و تنظیم صورتمجلس و »گزارش به اداره متبوع« جهت انعکاس به مراجع قضایی است و طبق تبصره یک ماده 10قانون مذکور و تبصره یک ماده 12آییننامه اجرایی آن، چنانچه مرتکب پس از اعلام مأمورین جهاد کشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد ،نیروی انتظامی ایران موظف است با درخواست مأمورین جهاد کشاورزی از ادامه عملیات متخلف جلوگیری کند؛ این امر نیز دلالت به اختیار »قلع و قمع بنا« توسط مأمورین جهاد کشاورزی ندارد؛ زیرا »توقف عملیات« در مواد اشارهشده غیر از »قلع و قمع مستحدثات« است. -3آنچه در تبصره 2ماده 10قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب 1374با اصلاحات بعدی آن و ماده 13آییننامه اجرایی آن آمده است )رأساً نسبت به قلع و قمع بنا اقدام و وضعیت زمین را به حالت اولیه اعاده نمایند( ،ناظر به چگونگی اجرای حکم صادره از مراجع قضایی در این خصوص است؛ زیرا طبق ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392اجرای احکام کیفری بر عهده دادستان است و طبق تبصره 3این ماده، اجرای احکام کیفری صادره از دادگاههای بخش بر عهده رئیس دادگاه و در غیاب وی با دادرس علیالبدل است؛ اما مقنن در تبصره 2ماده 10قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب 1374با اصلاحات بعدی، اجرای حکم دادگاه در خصوص قلع و قمع بنا را بر عهده مأموران جهاد کشاورزی قرار داده است و به همین علت کلمه »رأساً« در این تبصره به کار رفته است. نظر اقلیت کمیسیون آیین دادرسی کیفری ) (2این اداره کل نیز به شرح زیر است: -1هرچند مطابق اصول حقوقی ،اعمال هرگونه مجازات و واکنش و تعدی بر اموال اشخاص ،منوط به صدور حکم قطعی است؛ اما قانونگذار به دلیل ضرورت حفظ کاربری اراضی کشاورزی و باغها در ماده 10قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب 1374با اصلاحات بعدی و تبصرههای آن ،احکام خاصی وضع کرده است؛ با این توضیح که مطابق صدر ماده مذکور ،مأموران جهاد کشاورزی مکلف به توقیف عملیات هستند و چنانچه مرتکب پس از اعلام سازمان جهاد کشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد ،مطابق تبصره یک ماده مذکور نیروی انتظامی مکلف به جلوگیری از ادامه عملیات است و در صورتی که مرتکب باز هم به اقدامات خود ادامه دهد ،وفق تبصره 2ماده مذکور مأموران جهاد کشاورزی با حضور نماینده دادسرا یا دادگاه ،رأساً نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام میکنند و این اقدام با توجه به صراحت تبصره 2نیاز به صدور حکم ندارد .ضمناً رأی وحدت رویه شماره 707مورخ 1386/12/21هیأت عمومی دیوان عالی کشور صرفاً ناظر بر عدم لزوم تقدیم دادخواست برای صدور حکم قلع و قمع است .بدیهی است صدور حکم از طرف مرجع قضایی مربوط به مواردی است که مرتکب به تذکرات مأموران جهاد کشاورزی و نیروی انتظامی توجه کرده و اقدامات خود را متوقف کرده باشد. -2حضور نماینده دادسرا یا دادگاه در اجرای حکم قلع و قمع بنا بابت بزه تغییر کاربری غیرمجاز موضوع تبصره 2ماده 10قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب 1374با اصلاحات بعدی و تبصره یک ماده 12 آییننامه اجرایی آن در باب نظارت دادستان یا دادگاه در اجرای حکم مذکور است و ارتباطی به درجه جرم ندارد و دادسرا یا دادگاه )حسب مورد( باید به این تکلیف قانونی خود در معرفی نماینده جهت نظارت بر اجرای حکم قلع و قمع بنا عمل کنند. دکتر احمد رفیعی سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضائیه