نظریه مشورتی ۷/۹۸/۱۴۲۹

آیا در طلاق توافقی طرفین میتوانند توافق کنند که حضانت دائم فرزند در قبال بذل قسمتی از مهریه با زوجه باشد و پدر حق ملاقات با فرزند را نداشته باشد؟

اولا ،با توجه به ماده 1168قانون مدنی ،نگاهداری اطفال حق و تکلیف والدین است و آنان میتوانند قطع نظر از سن فرزند مشترک ،با توافق انجام حضانت را به یکدیگر محول کنند و در صورتی که احدی از والدین حق حضانت خود را تا مدتی )مثلاً تا رسیدن فرزند به سن بلوغ شرعی( به دیگری واگذار کند ،این توافق طبق ماده 10قانون مدنی لازمالوفاست و تا انقضای مدت تعیینشده ،حق رجوع ندارد .بدیهی است پس از رسیدن طفل به سن بلوغ شرعی ،در انتخاب هر یک از والدین جهت ادامه زندگی مختار است .با این وجود ماده 41قانون حمایت خانواده مصوب 1391نیز به دادگاه اجازه داده است تا توافقات درباره حضانت کودک را در صورتی که مخالف با مصلحت کودک باشد ،نادیده بگیرد و با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند .بنابراین در فرض سوال ،در صورت وجود توافقی بر خلاف مصلحت کودک ،دادگاه میتواند با توجه به مفاد ماده 41قانون مذکور و تبصره ماده 1169قانون مدنی تصمیم مقتضی را اتخاذ کند. ثانیاً ،چنانچه دادگاه توافق انجام شده مبنی بر اسقاط حق ملاقات از سوی زوج را مغایر با مصلحت کودک ندانسته و با لحاظ و پذیرش این توافق گواهی عدم امکان سازش صادر کرده باشد ،این توافق حائز آثار قانونی است .با اینحال چنانچه زوج متعاقب طلاق اثبات کند به دلیل تغییر شرایط ،بهرهمندی وی از حق ملاقات به مصلحت کودک است و یا با مصالح کودک در تضاد نیست ،میتواند از دادگاه تقاضا کند که در خصوص ملاقات وی با کودک تصمیم دیگری اتخاذ کند .بدیهی است در فرض اخیر زوجه نیز میتواند استرداد مالی که زوج در قبال اسقاط حق ملاقات کودک از وی دریافت کرده است را مطالبه کند. دکتر احمد رفیعی سرپرست اداره کل حقوقی قوه قضائیه