نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۴/۳۶۴

-1چنانچه در اراضی با کاربری کشاورزی و باغی که مجاور هم هستند ،حق ارتفاقی از نوع »حق عبور« به صورت مطلق و بدون هیچ قیدی ایجاد شده باشد ،با توجه به ذیل ماده 107قانون مدنی که مقرر میدارد در تعیین حدود حق ارتفاق باید به مقدار متعارف و آنچه ضرورت انتفاع اقتضا می کند توجه کرد ،میزان متعارف و ضروری چگونه تعیین میشود؟ با توجه به ماده 107یادشده ،مقصود از متعارف ،عبور در زمان ایجاد حق ارتفاق است و یا متعارف در زمان اعمال حق ارتفاق؟ به ویژه آنکه ممکن است با گذشت زمان آنچه در زمان ایجاد حق ارتفاق متعارف بوده است ،پس از مدتی نه تنها متعارف نباشد؛ بلکه متروک و مهجور شود؛ مانند آنکه استفاده از حیوان به عنوان وسیله حمل و نقل برای بهرهبرداری از حق ارتفاق عبور امروزه منسوخ شده است و خودرو جایگزین آن شده است. -2با توجه به اینکه ذیل ماده 107قانون مدنی دو معیار متعارف و ا قتضای ضرورت انتفاع )از حق ارتفاق( را برای حق ارتفاقی که به صورت مطلق ایجاد شده ،معین کرده است ،در صورتی که آنچه متعارف در زمان ایجاد حق ارتفاق عبور بوده است ،برطرفکننده ضرورت در همان زمان باشد؛ اما امروزه این دو معیار در تعارض باشند ،چگونه عمل خواهد شد و کدام یک مقدم خواهد بود؟ به عبارت دیگر ،چنانچه عمل به متعارف زمان ایجاد حق ارتفاق امروزه دیگر برطرفکننده ضرورت ایجاد حق ارتفاق نباشد ،حدود حق ارتفاق چگونه معین خواهد شد؟

با عنایت به ماده 94و صدر ماده 107قانون مدنی ،کیفیت استحقاق و اندازه تصرفات صاح ب حق ارتفاق تابع قرارداد است و در صورت سکوت یا نبودن قرارداد ،با توجه به ذیل ماده 107یادشده ،این امر باید »به مقدار متعارف« و »آنچه ضرورت انتفاع اقتضا میکند« باشد؛ بنابراین ،در این موارد باید این دو معیار برای تعیین میزان و کیفیت تصرفات صاحب حق ارتفاق لح اظ شود و صرف تغییر نوع وسیله نقلیه سبب تغییر در میزان و کیفیت تصرفات صاحب حق ارتفاق نمیشود؛ بلکه عوامل و عناصر بسیار دیگری که مؤلفههای تعیینکننده مقدار متعارف و حد ضرورت انتفاع میباشند ،در این باره تأثیرگذار است؛ مانند وسعت اراضی مالک زمین و نوع و نحوه استفاده صاحب حق ارتفاق؛ دادگاه باید مجموعه این عوامل و عناصر را بهگونهای لحاظ کند که در مقام تعارض حق مالک ملک و صاحب حق ارتفاق ،حق هیچ یک به نفع دیگری تضییع نشود. دکتر محمدعلی شاه حیدری پور مدیر کل حقوقی قوه قضاییه