نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۳/۴۴۱

در صورتی که پس از انعقاد عقد نکاح ،کاشف به عمل آید که یکی از زوجین دوجنسه )ترنس( میباشد ،عقد نکاح چه حکمی دارد؟ آیا باطل است و یا آنکه طرف دیگر ،صرفاً حق فسخ عقد نکاح را دارد؟

نخست .چنانچه وضعیت یکی از زوجین از نوع اختلال در هویت جنسی باشد و در واقع امر ،هویت جنسی فرد با جنسیت وی در هنگام تولد منطبق ،اما دارای تمایلات جنس مخالف باشد و خود را دارای جنسی دیگر بداند ،بر خلاف آنچه در فرض سؤال آمده است ،چنین فردی دو جنسه محسوب نمیشود و صرف وجود چنین اختلالی سبب بطلان عقد نکاح نیست؛ همچنانکه از اسباب فسخ نکاح نیز محسوب نمیشود؛ مگر آنکه تدلیس و یا تخلف از شرط صفت صورت گرفته باشد؛ همچنین بروز چنین اختلالی در زوج ،میتواند از موجبات طلاق عسر و حرجی موضوع ماده 1130قانون مدنی باشد. دوم .چنانچه فرد دارای اختلال در هویت جنسی در اجرای بند 18ماده 4قانون حمایت خانواده مصوب 1391 عمل جراحی تغییر جنسیت انجام دهد؛ از زمان تغییر جنسیت ،عقد نکاح وی منحل میشود. سوم .در صورتی که جنس واقعی فرد متفاوت از جنس ظاهری او باشد و عمل جراحی صرفاً آنچه را که مستور بوده است کشف کند؛ آنچنانکه در مسأله دوم از جلد دوم تحریرالوسیله مرحوم امام خمینی )ره( فصل مسائل مستحدثه ،بخش تغییر جنسیت آمده است ،آثار جنس واقعی مترتب شده و نکاح با چنین فردی محکوم به بطلان است. دکتر محمدعلی شاه حیدری پور مدیر کل حقوقی قوه قضاییه