نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۲/۶۴

چنانچه سهم یکی از شرکای مشاعی ملکی که توسط اداره ثبت غیر قابل افراز تشخیص داده شده است ،در توقیف یا رهن ثالث باشد ،آیا شرکای دیگر میتوانند صدور دستور فروش بابت حصه مشاعی خود را درخواست کنند؟ و یا آنکه ملک باید از رهن خارج شود تا صدور دستور فروش امکانپذیر شود؟

اولاً ،در فرض سؤال که در اجرای ماده 4قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ،1357به درخواست یکی از مالکان مشاع ،دستور فروش ملک مشاع صادر و متعاقب ًا معلوم شده است ،مالک دیگر سهم خود را در رهن قرار داده و یا حصه وی در توقیف است ،دستور فروش مذکور با اشکالی مواجه نیست؛ زیرا حتی اگر دادگاه در زمان صدور این دستور از رهن یا در توقیف بودن ملک مطلع باشد ،دستور فروش آن را با حفظ حقوق مرتهن و یا توقیفکننده صادر میکند. ثانیاً ،با توجه به ماده 5قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ،1357ترتیب فروش و تقسیم وجوه حاصل بین شرکا و به طور کلی مقررات اجرایی این قانون ،طبق آییننامه اجرایی آن خواهد بود و مطابق ماده 9آییننامه اجرایی قانون یادشده مصوب 1358/2/20هیأت وزیران ،فروش ملک مشاع وفق مقررات قانون اجرای احکام مدنی است؛ بنابراین در فرض سؤال که سهم یک نفر از مالکان مشاعی در توقیف و یا رهن دیگری است ،صدور دستور فروش با رعایت مقررات ماده 55قانون اخیرالذکر امکانپذیر است و در هر حال فروش و مزایده مال مزبورکه در توقیف و یا رهن است ،بدون رعایت حقوق توقیفکننده مقدم و یا مرتهن امکانپذیر نیست. دکتر احمد محمدی باردئی مدیر کل حقوقی قوه قضاییه