نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۰/۱۳۳۹

آیا در مواردی که حذف گواهی عدم پرداخت صادره از سوی بانک محال علیه امضای با امضای صادرکننده در بانک مطابقت نداشته باشد صدور قرار تامین خواسته بدون پرداخت خسارت احتمالی جایز میباشد یا خیر؟ دو بر فرض مسابقات امضا چنانچه قرار تامین خواسته بدون پرداخت خسارت احتمالی صادر گردد و سپس خوانده قرار اعتراض به امضای خود را زیر چکمه امکان نماید در این خصوص آیا صرف اظهار انکار از موارد نقض قرار می باشد یا دادگاه موظف به بررسی ماهیت و حسب مورد نقض و یا تایید قرار و یا دریافت خسارت احتمالی می باشد. سه به طور کلی وظایف و صلاحیت دادگاه در رسیدگی به اعتراض صورت گرفته به قرار تامین خواسته می باشد بدین شرح که آیا دادگاه صرفا رعایت یا عدم رعایت مسائل شکلی در صدور قرار تامین خواسته را باید بررسی کند یا اینکه باید وارد رسیدگی ماهوی نیز بشود آیا امکان افزایش میزان خسارت احتمالی در زمان وصول اعتراض به قرار تامین خواسته وجود دارد یا خیر؟

-1مستنبط از بند »ج« ماده 108و صدر ماده 110قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379این است که برای صدور قرار تأمین خواسته بابت وجه چک واخواست شده )گواهی عدم پرداخت اخذ شده( نیازی به ایداع خسارت احتمالی نمیباشد و علت عدم پرداخت وجه چک مؤثر در مقام نیست. 2و -3اولاً ،برابر ماده 116قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ،1379 خوانده )طرف دعوا( میتواند به قرار تأمین خواسته اعتراض کند و دادگاه در اولین جلسه به اعتراض رسیدگی و نسبت به آن تعیین تکلیف میکند .با توجه به این که دادگاه در اولین جلسه مکلف به رسیدگی و تعیین تکلیف اعتراض است و با عنایت به این که در ماده 120این قانون راهکار جبران خسارت احتمالی وارده به خوانده ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته پیشبینی شده است؛ بنابراین ،دادگاه صرفاً در صورت اعتراض به عدم رعایت شرایط شکلی یا شرایط عمومی دعوا که مستلزم ورود به ماهیت نیست؛ مانند اینکه خسارت احتمالی تودیع نشده یا خواهان ذینفع نیست؛ و در صورت وارد دانستن اعتراض ،از تصمیم خود در مورد تأمین خواسته عدول و قرار الغای آن را صادر میکند؛ اما اگر خوانده ایراد ماهوی وارد کند ،مانند فرض سؤال که مدعی است امضای وی در چک مستند تأمین خواسته جعلی است و یا امضای خود را انکار کند ،از آنجا که رسیدگی به این ادعا و بررسی صحت و سقم آن مستلزم رسیدگی ماهوی و معمولاً ارجاع به کارشناس رسمی دادگستری است و در این قبیل موارد بررسی اعتراض در اولین جلسه و تعیین تکلیف امکانپذیر نیست ،لذا دادگاه در رسیدگی به اعتراض به قرار تأمین خواسته با تکلیفی مواجه نیست و ضمن رسیدگی به اصل دعوا به این موضوع نیز رسیدگی میکند .در هر حال چنانچه پس از رسیدگی به اصل دعوا ،دعوای خواهان به بیحقی یا بطلان منجر شود ،وفق ماده 120قانون یادشده خوانده میتواند خسارت وارده را مطالبه کند. ثانیاً ،برابر قسمت اخیر تبصره ماده 108قانون یادشده ناظر بر بند »د« این ماده ،صدور قرار تأمین خواسته موکول به ایداع خسارت احتمالی است؛ لذا دادگاه پیش از صدور قرار تأمین خواسته باید میزان و مبلغ خسارت احتمالی را با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین کند و پس از صدور این قرار افزایش آن امکانپذیر نیست دکتر احمد محمدی باردئی مدیر کل حقوقی قوه قضاییه